Dvojinstančnost je komplikované téma - stačí si to hodit do vyhledávače NSS. V zásadě ale (podle převažující judikatury) platí, že nemusí být každá dílčí jednotlivost v řízení přezkoumatelná oběma instancemi. Není absolutně zakázáno, aby SO2 u potvrzujícího či měnícího rozhodnutí přišel s něčím, co v řízení v prvním stupni vůbec nebylo - mělo by ale jít jen o dílčí nebo méně podstatné okolnosti. Např. v prvostupňovém řízení je navržen důkaz, který by šlo vzhledem k již provedenému dokazování neprovést (§ 52 SprŘ) - SO1 to ale zapomene vypořádat. Když takový důkaz SO2 dodatečně provede a není v rozporu s již zjištěným stavem, nevadí to (jde i z hlediska dvojinstančnosti o menší zásah, než kdyby rovnou prohlásil, že je důkaz nadbytečný - což sice mohl udělat SO1, ale to by proti tomu šlo argumentovat v odvolání). Naopak není možné, aby podstatná část důkazního řízení (či dokonce celé) probíhalo až u SO2 - např. by SO1 rozhodl automaticky bez podkladů vinen (jak zmiňuje Číkus, nebo v jiných než sankčních řízeních podle náhodného generátoru) a vše by pak řešil až odvolací orgán. Podobné to je s právním posouzením - SO2 může přijít s novým právním hodnocením dílčí otázky (není omezen jen na reakce na právní posouzení provedené SO1 a odvolací námitky), ale kdyby třeba věc v jádru úplně překvalifikoval, cokoliv co se řešilo v prvním stupni by se stalo obsolentním, nemohl by následně celou věc vyřešil de facto v jediné instanci sám, musel by věc vrátit.
Konkrétně u sankčního řízení a důkazů je navíc podstatné vzít v úvahu, že neexistence koncentrace řízení a možnost obiněného přicházet s novotami (jak tvrzení, tak důkazů) je sama o sobě posílením jeho procesního postavení - pokud s něčím přichází až v odvolání, aniž by mu vážné důvody bránily navrhovat to už v prvním stupni, nemůže si stěžovat, že o ten stupeň přišel (srov. třeba NSS 1 As 1/2003, předposlení strana).
Abych nekončil jen pesimisticky - s dvojinstančností si lze užít i trochu legrace, je to sice jiný kontext než zde řešený, ale pokud zjistím a umím prokázat, že OÚO SO1 nějakou věc z živého případu konzultovala na nadřízeném SO, s chutí v odvolání předhazuji NSS 2 Afs 143/2004-105.
